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笔者注意到
* 来源 :http://www.rolenexchange.com * 作者 : * 发表时间 : 2019-06-19 15:34 * 浏览 :

(作者系民革党员、北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问)

“五一”期间发生的“魏则西事件”,可谓闹得沸沸扬扬。笔者注意到,这起事件正在从最初的网民情绪宣泄,逐步过渡到法律问责、行政监管以及医疗改革等专业探讨;从最初的焦点集中指向百度,逐步转移到拷问“罪魁祸首”武警二院,乃至莆田系。作为一名互联网律师,笔者在密切关注事件进展的同时也在思考,百度到底有没有法律责任?

这里的“知道”实际上是网络服务提供者的注意义务,而不是事先审查义务。最高法院为了兼顾权益保护和信息自由传播,在司法解释中规定了判断“知道”应当考虑的七种因素,其中之一是“网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小”。对于“搜索推广”而言,搜索引擎企业对于“搜索推广”的推广用户的身份和资质一般会进行审查,这是一种形式审查,而不是对推广内容的实质审查。就魏则西事件而言,若魏则西父母起诉百度,要求百度对武警二院的推广内容承担间接侵权责任,关键在于判断百度是否尽到了注意义务,是否构成“知道”,而不是百度有没有尽到事先审查义务。

但考虑到立法界定广告的难度,最终新广告法连循环定义的方式也没有采取,而是从调整对象的角度间接地对商业广告进行了描述,即“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”。这就导致很多情况难以认定是否属于广告,比如宣传企业或其产品的软文是否是广告,一直存在争议的“搜索推广”更是如此。

总的来讲,对于魏则西事件,尽管认定百度承担法律责任存在着上述诸多障碍或者问题,但是并不代表百度没有任何责任。搜索引擎作为广大网民获取信息的最重要入口之一,搜索引擎企业担负相应的社会责任也在情理之中,理应在企业利益与公众利益之间寻求平衡,在履行与其自身技术属性、管理能力相适应的注意义务的同时兼顾权益保护与信息自由传播。

关于广告,想给出一个准确、无争议的定义是非常困难的。旧版的广告法采取了循环定义的方式,即“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”简言之,广告是指商业广告。这种界定方法的弊端是显而易见的,实践中非常容易产生争议,尤其在“互联网+”的创业浪潮下,很多互联网创业模式都是对传统行业的颠覆,传统的立法能否规范新的商业模式都面临着一个根本性的问题,即以往我们习以为常、少有争议、循环定义的法律概念如何理解成了难题,甚至可以说作为法律文本基石的法律概念本身也在被挑战、颠覆。

判断百度是否承担法律责任,关键在于对“搜索推广”如何定性,到底是信息检索服务还是广告服务。若属于广告服务,则适用广告法,然后判断百度是否能被认定为广告发布者,进而是否应该审查广告主的资质和广告内容;若属于信息检索服务,则适用侵权责任法的“网络侵权专条”,判断百度对于推广商户的虚假信息是否属于“知道”。

至少目前而言,把“搜索推广”认定为广告服务既缺少明确的法律依据,也与司法实践的普遍做法相冲突。这也是魏则西事件中,笔者认为无法直接追究百度法律责任的根本原因。对于网信办、工商总局和国家卫计委的联合调查,个人猜测最终的结果很可能是无法直接处罚百度,但是考虑到社会影响,可能会责令百度推出整改措施,对于“搜索推广”加大审核力度。

如果不能把“搜索推广”认定为广告,而是认定为信息检索服务,那么百度是否需要承担法律责任?侵权责任法第三十六条(网络侵权专条)规定了网络侵权的通知删除规则,即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。但是,该规则也有例外,即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。